פסק-דין בתיק בג"ץ 6303/04

הנשיא א' ברק:

רקע

1.        מושב ניר חן הוא מושב שיתופי מאוגד הנמצא בתחום שיפוטה של המועצה האזורית לכיש. לקראת מועד הבחירות למועצה האזורית (ביום 27.01.2004) נתברר כי ביישוב היו רשומים 284 בוחרים, מתוכם 109 בוחרים חברי האגודה השיתופית. יתר הבוחרים (המהווים את מרבית הבוחרים במושב) אינם חברי האגודה השיתופית. משכך, הורה המפקח הארצי על הבחירות (להלן - המפקח) על קיום בחירות לוועד המקומי של היישוב, לצד הבחירות הרגילות למועצה האזורית. הוראה זו ניתנה בהתאם לסעיף 91ב(1) לצו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות), התשי"ח-1958 (להלן - צו המועצות האזוריות) הקובע כי יש לקיים בחירות לוועד מקומי ביישוב שיתופי שבו מספר הבוחרים ביישוב שאינם חברי האגודה השיתופית עולה על מספר הבוחרים חברי האגודה.

2.        בבחירות למועצה האזורית נבחר מר דני מורביה (להלן - משיב 3) כנציג המושב במליאת המועצה האזורית לכיש. כן נבחר משיב 3 לראשות המועצה האזורית לכיש. רשימתו של משיב 3 הייתה רשימת יחיד. באשר לבחירות לוועד המקומי, ולמרות הוראת המפקח על קיום בחירות לוועד המקומי של המושב, אף רשימה לא הגישה מועמדות. במצב דברים זה לא התקיימו בחירות למוסד זה (סעיף 173 לצו המועצות האזוריות). נוצר אפוא מצב של זהות ועדים, בו המכהנים כחברי ועד ההנהלה של האגודה השיתופית כיהנו גם כחברי הועד המקומי (סעיף 91(א) לצו המועצות האזוריות).

3.        כארבעה חודשים לאחר הבחירות (ביום 27.5.04) החליט משיב 3 להתפטר מחברותו כנציג המושב במליאת המועצה האזורית לכיש ולכהן רק כראש המועצה האזורית. את החלטתו נימק מטעמים של רצון לדאוג לכל יישובי האזור. בעקבות ההתפטרות התפנה מקום במליאת המועצה האזורית ונוצר צורך למנות נציג חדש תחתיו (סעיף 37י לצו המועצות האזוריות). ברגיל, את מקומו של משיב 3 היה אמור למלא המועמד הבא אחריו ברשימה (סעיף 37י(א) לצו המועצות האזוריות), אך מכיוון שהייתה זו רשימת יחיד, מועמד כזה לא היה בנמצא. בהעדר מחליף מרשימת המועמדים של חבר המועצה שחדל לכהן, שר הפנים (להלן - המשיב) הוא שממנה את החבר החדש למועצה. סעיף 37י(ב) לצו המועצות האזוריות מחייב כי במצב כזה יתקיים תהליך היוועצות על-ידי השר למציאת מחליף. ואמנם, ועד האגודה (המכהן כאמור גם כוועד המקומי) קיים דיון בו החליט להמליץ על העותר כמחליפו של משיב 3. משיב 3 הצטרף להמלצה זו במכתב ששלח למשיב. הממונה על מחוז הדרום במשרד הפנים (להלן - משיב 2), ששימש כידו הארוכה של המשיב, צירף את קולו במכתב ששלח למנכ"ל משרד הפנים, בו אימץ את חוות דעתם של הוועד ושל משיב 3. משיב 2 סבר כי ועד האגודה, המשמש גם כוועד המקומי, מייצג נאמנה את תושבי המושב כולם, הגם שרובם אינם חברי אגודה, וניתן להסתמך על המלצתו של הוועד ועל בקשתו של משיב 3 למנות את העותר כנציג במליאת המועצה.

4.        דא עקא, והמשיב סבר אחרת. הוא דחה את ההמלצות לעיל וביקש לקיים את הליך ההיוועצות הקבוע בסעיף 37י(ב) לצו המועצות האזוריות בדרך של בחירות נציג המושב למועצה האזורית. שר הפנים הודיע כי "ימונה על-ידו כנציג היישוב במועצה מי שייבחר בבחירות אלה". נקבע כי בחירות אלה יתקיימו ביום 24.8.04. המשיב נימק את החלטתו בכך שאין זה ראוי כי ועד האגודה, שבפועל מייצג מיעוט מהתושבים ימליץ על נציג שייצג את המושב כולו במועצה האזורית. לפיכך, המשיב קבע כי ייערכו בחירות בהן ישתתפו כלל תושבי המושב לשם בחירת מחליף.

5.        בעקבות החלטת שר הפנים הוגשה (ביום 5.7.04) עתירה זו, בה מבקשים העותרים את מינויו של העותר כנציג המושב במועצה האזורית. דחינו העתירה בלי לעשות צו להוצאות וקבענו כי הנימוקים יינתנו בנפרד. אלה נימוקינו.

טענות הצדדים

6.      עיקר המחלוקת סב סביב היקף סמכותו וסבירות פעולתו של המשיב לפי סעיף 37י לצו המועצות האזוריות, שדן באופן מינוי נציג חלופי למועצה האזורית. העותר טוען כי הליך ההיוועצות שקדם להמלצה למנותו לתפקיד היה תקין וכי על המשיב להסתמך על ההמלצות למנותו. משקרא המשיב לקיומן של בחירות, הרי שבכך חרג מסמכותו. לחלופין, במידה וייקבע כי המשיב לא חרג מסמכותו, יש לקבוע כי בהתעלמו מההמלצות למנות את העותר פעל בחוסר סבירות קיצוני. לעומתו, טוען המשיב כי על-פי סעיף 37י לא מתחייב מינויו של העותר דווקא, אלא יש להסתמך על הצעת "ארגון הציבור" שמטעמו נבחר חבר המועצה. בהעדר ארגון ציבור כאמור, הרי שהמינוי יעשה תוך התחשבות ברצונם של האנשים שלפי דעתו של השר מהווים את נציגי הציבור. במקרה דנן היה המשיב סבור כי טובת היישוב מחייבת עריכת בחירות מהן ניתן יהיה ללמוד על רצונם של כלל התושבים, ולא רק של חברי האגודה.

המסגרת הנורמטיבית

7.      מערכת השלטון המוניציפלי בישראל, בכל הנוגע למועצות אזוריות, מוסדרת בפקודת המועצות המקומיות [נוסח חדש] ובצו המועצות האזוריות שהוצא מכוחו. הסדר זה יצר מערכת שלטונית בעלת שני רבדים. האחד, מערכת אזורית המנוהלת על-ידי מועצה אזורית, הנבחרת על-ידי כלל תושבי היישוב. מועצה אזורית זו מנהלת את ענייני השלטון המקומי שבתחומה. השני, מערכת מקומית המנהלת את ענייני היישוב הספציפי, וזהו הועד המקומי (לפירוט ראו ס' אוטולנגי "הסדר הוועד המקומי - האם סוף פסוק?!"  עיוני משפטטז (1991) 419).

8.      בתחומה של מועצה אזורית יכולים להתקיים יישובים שיתופיים וכאלה שאינם שיתופיים. מושב ניר חן הנו יישוב שיתופי. בעבר, ביישובים שיתופיים לא יכלו התושבים שאינם חברי האגודה להצביע לוועד המקומי המנהל את ענייניהם. ועד זה הורכב מוועד ההנהלה של האגודה, שממילא נבחר על-ידי חברי אגודה בלבד. מצב זה יצר "זהות ועדים" מהבחינה הפרסונלית שהביא לכך כי חברי האגודה שניהלו את האגודה היו גם אלו שניהלו את ענייניו המקומיים של היישוב. הרציונל שעמד ביסוד אותו הסדר היה כי למרות השוני התפקודי בין שני הגופים, הרי שיש להעדיף את אינטרס ההתיישבות השיתופית. הרעיון היה כי טובת היישובים מחייבת כי אלו ינוהלו על-ידי אותם אנשים. ברם, מתן ייצוג לחברי האגודה בלבד פגע בזכות לבחור ולהיבחר של התושבים שלא היו חברי האגודה. לפי הטענה, נוצרה הפליה בין חברי אגודה לתושבים אחרים. ביישובים שיתופיים רק חבר אגודה יכול היה להצביע לוועד המנהל את ענייניו המקומיים של היישוב (ראו אוטולנגי, שם, בעמוד 421).

9.      בית משפט זה נדרש לחוקיותו של ההסדר במספר מקרים. בתחילה, נדחו עתירות לביטול ההוראה המפלה מן הטעם כי זהו עניין למחוקק (ראו בג"ץ 255/69 בלט נ' שר הפנים, פ"ד כג(2) 390, 392; בג"ץ 230/78 שהם נ' שר הפנים, פ"ד לד(3) 208 שלא הכריע בעניין חוקיות הצו). במסגרת עתירה מאוחרת יותר (בג"ץ  641/78 כהן נ' שר הפנים (לא פורסם)) התחייבה המדינה להקים ועדה מקצועית שתבדוק את הנושא (ראו ס' אוטולנגי "ועד יישוב שיתופי המכהן גם כרשות מקומית" מחקרי משפט ד' (1985) 22). המלצות ועדת בר-סלע שהוקמה בעקבות זאת, אומצו אך בחלקן ולמעשה לא נפתרה בעיית ההפליה וסוגיית זהות הוועדים. סעיף 91(א) לצו המועצות האזוריות נשאר בתוקפו עד לשנת 1989, עת בוטל על-ידי בית משפט זה (בג"ץ 753/87 בורשטיין נ' שר הפנים, פ"ד מב(4) 462). באותה עתירה נפסק כי הזכות לבחור ולהיבחר גוברת על אינטרסים שיתופיים, הגם שהם לגיטימיים.

10.    בעקבות ביטול הסעיף תוקן צו המועצות האזוריות. ההסדר הישן של זהות הוועדים נשמר ביסודו, אך התווספו סעיפים 91א ו-91ב. ההוראה הנוגעת לענייננו מצויה בסעיף 91ב(1), לפיה ביישובים שיתופיים בהם מספר התושבים שאינם חברי אגודה גדול ממספר חברי האגודה, יורה שר הפנים על בחירות לוועד המקומי. בבחירות אלה ישנה זכות הצבעה לכל התושבים ביישוב, חברים ולא חברים כאחד. בצורה כזו קיווה המחוקק לפתור את בעיית הייצוג שנבעה ממצב של זהות הוועדים.

מינוי נציג חלופי למועצה האזורית

11.    מבנה השלטון המקומי מורכב כאמור משני רבדים, האזורי והמקומי. לכאורה, מצב של זהות ועדים ברובד המקומי לא אמור להשפיע על הרובד האזורי, שכן הנציגים למועצה האזורית נבחרים על-ידי כלל תושבי היישובים בתחום שיפוטה. גם מן הבחינה העניינית, מדובר בשני גופים נפרדים בעלי תחום אחריות שונה. עם זאת, בנסיבות מסוימות, מצב של זהות ועדים יכול שישפיע גם על הרובד האזורי. דוגמא לכך הוא מצב בו יש צורך למנות נציג חלופי למועצה אזורית במקום חבר שחדל לכהן, כפי שהיה בענייננו.

12.     מקרה בו הנציג במועצה האזורית חדל לכהן, מינוי נציג חלופי מוסדר בסעיף 37י לצו המועצות האזוריות, לפיו:

"37י. חליפו של חבר מועצה שחדל לכהן

(א) במקום חבר המועצה שחדל לכהן או שפקעה כהונתו יבוא המועמד ששמו רשום ברשימת המועמדים שמטעמה נבחר אותו חבר אחרי שמות המועמדים שנבחרו מתוכה בבחירות האחרונות למועצה; ואם אותו מועמד כבר נכנס למועצה בדרך זו קודם לכן או שהוא פסול או שאינו יכול להיות חבר מועצה מכל סיבה אחרת, או שהודיע בכתב לראש המועצה שאינו רוצה להיות חבר המועצה, יבוא במקומו המועמד ששמו רשום אחריו ברשימת המועמדים האמורה, וכן הלאה.